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Dr Job/ Leggende metropolitane e diritto del lavoro: la (falsa) libertà di recesso del patto di prova

E’ vero che il lavoratore in prova può essere licenziato e non ha tutele? Non è così, spiegano i Dr Job avvocati Bignami e Picciarello, il dritto del lavoro prevede regole a cui il datore di lavoro deve attenersi, anche durante questo periodo di valutazione del dipendente potenziale. Commentate e raccontateci le vostre esperienze personali, se ne avete, ma non mandateci quesiti qui. La sede giusta per farlo ed essere accontentati è la sezione L’esperto risponde. Grazie
Dr Job è a cura di Anna Marino
di Michele Bignami e Pasquale Picciariello – Avvocati (CBM & Partners Studio legale).-  Abbiamo già visto in precedenti interventi sul blog quanto il diritto del lavoro sia disseminato di luoghi comuni, che spesso assurgono a vero e proprio rango di “leggende metropolitane”. Una di queste è relativa al licenziamento in costanza del patto di prova; secondo detta falsa ricostruzione, il datore di lavoro può liberamente licenziare il lavoratore, senza doversi curare di alcuna norma a tutela di quest’ultimo. Tale assai generalizzata convinzione è falsa; anche durante il patto di prova, infatti, il datore di lavoro è tenuto al rispetto di alcune regole fondamentali. Vediamo quali.
Il patto (o meglio, la clausola) di prova rappresenta, nella apparente semplicità della sua disciplina  una fonte di consistente contenzioso; ciò è dovuto al rigore con il quale la giurisprudenza stabilisce i presupposti e le modalità di legittimo esercizio della facoltà di recesso “libero” che la stessa consente.
Volendo sintetizzare quelli che sono gli effetti della clausola, si può dire che la sua apposizione consente alle parti di recedere liberamente dal contratto, senza osservare i presupposti di giusta causa o giustificato motivo che costituiscono i limiti (normalmente) prescritti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di licenziamento individuale.

E’ evidente che la ragione di tale clausola risiede nell’esigenza delle parti di poter valutare concretamente e serenamente, all’inizio del rapporto di lavoro, l’attitudine professionale e la compatibilità ambientale del dipendente (per quanto, ovviamente, concerne il datore di lavoro) e l’interesse a prestare la propria opera alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro (per quanto concerne il prestatore).
Per quanto attiene alla disciplina normativa, quest’ultima discende dalla combinazione degli articoli 2096 del codice civile e 10 della legge 604/66, che prevede che la clausola debba essere formalizzata per iscritto a pena di nullità e che la prova non possa protrarsi più di 6 mesi, con la precisazione che, ecceduta tale soglia temporale, “l’assunzione diviene definitiva”.
Il contratto di lavoro recante la clausola di prova deve anche contenere al suo interno una analitica descrizione delle mansioni assegnate al prestatore di lavoro, alla cui valutazione il patto di prova è funzionale.
Tanto è necessario al fine di consentire al lavoratore cui venga contestato il mancato superamento della prova di poter verificare compiutamente la rispondenza delle mansioni richieste in costanza di rapporto con quelle indicate nel contratto ed eventualmente dimostrare la sua attitudine allo svolgimento delle stesse ed il conseguente superamento della prova (Trib. Milano 18 settembre 2006).
Secondo la giurisprudenza recente, il recesso del datore durante il periodo di prova è da ritenersi illegittimo se il dipendente è stato adibito a mansioni radicalmente diverse da quelle pattuite (Cass. 5 dicembre 2007, n. 25301); allorquando, invece, il contratto non riporti le mansioni, la clausola di prova deve ritenersi nulla con automatica conversione in contratto definitivo (Cass. 10 ottobre 2006, n. 21698); diversamente, nel caso di assegnazione a mansioni che semplicemente presentano uno scostamento marginale rispetto a quelle per cui il dipendente è stato assunto, il lavoratore avrà diritto alla prosecuzione della prova (se è possibile) oppure al risarcimento del danno (Cass. 5 dicembre 2007, n. 25301).
Consegue da tutto quanto si è detto finora che nell’ipotesi in cui il lavoratore abbia già svolto in maniera soddisfacente le medesime mansioni alle dipendenze dello stesso datore di lavoro (come accade allorquando, ad esempio, un contratto a tempo indeterminato segua un precedente contratto a termine intercorso tra le medesime parti), il patto di prova deve ritenersi illegittimamente apposto (Cass. 8 gennaio 2008, n. 138; Trib. Milano 11 maggio 2001) con conseguente conversione del contratto in forma definitiva.
E’ necessario, infine, svolgere un breve approfondimento con riferimento a quelli che sono gli aspetti principali che vanno tenuti in considerazione al momento dell’eventuale esercizio del potere di recesso in corso di prova.
Proprio perché, come detto in precedenza, il patto di prova è funzionale a consentire al datore di lavoro di verificare l’attitudine del dipendente allo svolgimento delle mansioni, la giurisprudenza reputa illegittimo il licenziamento nel caso in cui il tempo accordato non risulti adeguato a consentire tale dimostrazione (Cass. 10 ottobre 2006, n. 21698).
Quanto al contenuto della comunicazione del licenziamento, va sottolineato che, stando alla lettera della legge (art. 2096 c.c.), nell’esercitarlo non è necessario fornire alcun preavviso.
Nondimeno, è in facoltà delle parti o della contrattazione collettiva prevedere eventuali obbligazioni di segno contrario.
Per quanto attiene alla motivazione del recesso legata al mancato superamento della prova, quest’ultima deve essere chiaramente indicata nella comunicazione che reca il recesso (Cass. 27 febbraio 2008, n. 5103), senza che siano, tuttavia, necessarie formule sacramentali ovvero dettagli che descrivano in misura minuziosa le ragioni che alla valutazione di mancato superamento hanno condotto; anche con riferimento alla motivazione è, ovviamente, fatta salva la diversa previsione della contrattazione collettiva, la quale può imporre obblighi specifici (Cass. 5 novembre 2007, n. 23061).
Un’ultima considerazione, poi, è opportuno svolgere con riferimento alla forma del recesso. E’ noto che il licenziamento irrogato senza la forma scritta è nullo e come tale improduttivo di effetti. Tale vincolo non sussiste nel caso del licenziamento intimato nel corso del periodo di prova, il quale si considera, dunque, validamente irrogato anche oralmente.
Come rilevato dalla Corte Costituzionale (sentenza 4 dicembre 2000, n. 541), infatti, le disposizioni della legge 604/66 (tra le quali all’articolo 2 si prevede, appunto, l’obbligo della forma scritta per il licenziamento) si applicano ai lavoratori soltanto a partire dal momento in cui il contratto diviene definitivo.
Avv. Michele Bignami  CBM & Partners – Studio Legale
Avv. Pasquale Picciariello CBM & Partners – Studio Legale